【案情簡(jiǎn)介】

田永系北京科技大學(xué)應(yīng)用科學(xué)學(xué)院物理化學(xué)系94級(jí)學(xué)生。1996年參加電磁學(xué)課程補(bǔ)考過(guò)程中，隨身攜帶寫有電磁學(xué)公式的紙條，雖未被發(fā)現(xiàn)有偷看紙條的行為，但還是按照考試紀(jì)律，被停止了考試。學(xué)校按《關(guān)于嚴(yán)格考試管理的緊急通知》（068號(hào)通知）第3條第5項(xiàng)關(guān)于“夾帶者，包括寫在手上等作弊行為者”的規(guī)定，認(rèn)為田永的行為是考試作弊，對(duì)其作出了退學(xué)的處理決定，填發(fā)了學(xué)籍變動(dòng)通知。1998年6月，學(xué)校以其不具有學(xué)籍為由，未頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證。田永認(rèn)為學(xué)校未頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的行為違法，向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求判令北科大為其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，及時(shí)有效地為其辦理畢業(yè)派遣手續(xù)及在校報(bào)上公開(kāi)向其賠禮道歉、為其恢復(fù)名譽(yù)等。北京市海淀區(qū)人民法院經(jīng)審理后于1999年作出判決：被告北科大在本判決生效之日起30日內(nèi)向原告田永頒發(fā)大學(xué)本科畢業(yè)證書并履行向當(dāng)?shù)亟逃姓块T上報(bào)原告畢業(yè)派遣的有關(guān)手續(xù)的職責(zé)；在本判決生效之日起60日內(nèi)召集本校的學(xué)位評(píng)定委員會(huì)對(duì)原告的學(xué)士學(xué)位資格進(jìn)行審查；駁回原告其他訴訟請(qǐng)求。被告不服上訴，北京第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理后作出駁回上訴、維持原判的終審判決。

【爭(zhēng)點(diǎn)分析】

本案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之一：北科大即高等院校能否成為行政主體？

行政主體是指參加行政法律關(guān)系，依法擁有獨(dú)立的職權(quán)，能以自己的名義行使行政職權(quán)，并獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的組織。認(rèn)定某個(gè)組織是否是行政主體，關(guān)鍵在于它是否被法律賦予了某種行政職權(quán)。在我國(guó)，行政主體一般由行政機(jī)關(guān)擔(dān)任，行政機(jī)關(guān)是行政主體的主要載體，主要是因?yàn)閲?guó)家立法機(jī)關(guān)把國(guó)家的行政職權(quán)賦予行政機(jī)關(guān)。某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是只要法律賦予它行使一定的行政管理權(quán)，當(dāng)它在行使該行政職權(quán)時(shí)就成為了行政主體。本案中的北科大就是這樣的一個(gè)事業(yè)單位，它被《中華人民共和國(guó)教育法》和《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》賦予了一定的行政管理權(quán)，從而成為行政主體?！督逃ā返?1條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行學(xué)業(yè)證書制度?！薄敖?jīng)國(guó)家批準(zhǔn)設(shè)立或認(rèn)可的學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)按照國(guó)家規(guī)定，頒發(fā)學(xué)歷證書或者其他學(xué)業(yè)證書?！钡?2條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行學(xué)位制度。”“學(xué)位授予單位依法對(duì)達(dá)到一定學(xué)術(shù)水平或者專業(yè)技術(shù)水平的人員授予相應(yīng)的學(xué)位，頒發(fā)學(xué)位證書。”《學(xué)位條例》第8條規(guī)定：“學(xué)士學(xué)位，由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予?！北笨拼笫菑氖赂叩冉逃聵I(yè)的法人，原告田永訴求其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，正是由于其代表國(guó)家行使對(duì)受教育者頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的行政職權(quán)。

本案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之二：北科大以田永不具有學(xué)籍為由，未頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的行政行為是否合法？

行政行為指行政主體行使行政職權(quán)對(duì)行政相對(duì)人作出的具有法律效果的行為。本案中北科大行使了對(duì)受教育者頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的行政職權(quán)，對(duì)田永作出了不予頒發(fā)畢業(yè)證和學(xué)位證的行為。而田永認(rèn)為自己應(yīng)當(dāng)?shù)玫疆厴I(yè)證和學(xué)位證，故認(rèn)為學(xué)校未頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的行為違法，向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求判令北科大為其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證。因此北科大未頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的行政行為是否合法就成了本案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，這也是人民法院在行政訴訟中審查的對(duì)象。田永沒(méi)有得到北科大頒發(fā)的畢業(yè)證、學(xué)位證，起因是北科大認(rèn)為田永已被按退學(xué)處理，沒(méi)有了學(xué)籍。《教育法》第28條規(guī)定了學(xué)校有權(quán)對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分，審查田永是否具有學(xué)籍是認(rèn)定北科大的未頒發(fā)畢業(yè)證和學(xué)位證的行為合法與否的關(guān)鍵所在。田永經(jīng)考試合格被北科大錄取后，即享有該校的學(xué)籍，取得了在該校學(xué)習(xí)的資格，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)接受該校的管理。教育者在對(duì)受教育者實(shí)施管理中，雖然有相應(yīng)的教育自主權(quán)，但不得違背國(guó)家法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。田永在補(bǔ)考時(shí)雖然攜帶寫有與考試有關(guān)內(nèi)容的紙條，但沒(méi)有證據(jù)證明其偷看過(guò)紙條，其行為尚未達(dá)到考試作弊的程度，應(yīng)屬于違反考場(chǎng)紀(jì)律。學(xué)校可根據(jù)本校的規(guī)定對(duì)田永違反考場(chǎng)紀(jì)律的行為進(jìn)行處理，但這種處理至少不得重于法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。國(guó)家教委1990年發(fā)布的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第12條規(guī)定：“凡擅自缺考或考試作弊者，該課程成績(jī)以零分計(jì)，……考試作弊的，應(yīng)予以紀(jì)律處分。”第29條規(guī)定應(yīng)予退學(xué)的10種情形中，沒(méi)有不遵守考場(chǎng)紀(jì)律或考試作弊應(yīng)予退學(xué)的規(guī)定。北科大的《068號(hào)通知》擴(kuò)大了考試作弊的范圍，對(duì)考試作弊的處理方法明顯重于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第12條規(guī)定，也與第29條的退學(xué)條件相抵觸，應(yīng)屬于無(wú)效。另一方面，按退學(xué)處理，涉及被處理者的受教育權(quán)利，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)，作出處理決定的單位應(yīng)當(dāng)將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達(dá)，允許被處理人本人提出申辯意見(jiàn)。而學(xué)校沒(méi)有照此原則辦理，忽視了當(dāng)事人的申辯權(quán)利，這樣的處理行為違反了正當(dāng)法律程序原則和自然公正原則而不具有合法性。事實(shí)上，該校從未給田永辦理過(guò)注銷學(xué)籍，遷移戶籍、檔案等手續(xù)。特別是田永丟失學(xué)生證后，該校在1996年9月為其補(bǔ)辦了學(xué)生證并注冊(cè)，這一事實(shí)應(yīng)視為該校自動(dòng)撤銷了原對(duì)田永作出的按退學(xué)處理的決定。此后發(fā)生的田永在該校修滿四年學(xué)業(yè)，還參加了該校安排的考核、實(shí)習(xí)、畢業(yè)設(shè)計(jì)，其論文答辯也獲得通過(guò)等事實(shí)，均證明按退學(xué)處理的決定在法律上從未發(fā)生過(guò)應(yīng)有的效力，田永仍具有北科大的學(xué)籍。故北科大以其不具有學(xué)籍為由，未頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的行政行為是違法的。

——行政法中的比例原則及其適用[1]

【案情簡(jiǎn)介】

1993年4月，哈爾濱市同利實(shí)業(yè)公司（以下簡(jiǎn)稱同利公司）向哈爾濱市規(guī)劃土地管理局申請(qǐng)翻建其位于哈爾濱市道里區(qū)中央大街108號(hào)院內(nèi)的兩層樓房。同年6月17日，同利公司與匯豐實(shí)業(yè)發(fā)展有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱匯豐公司）達(dá)成房屋買賣協(xié)議，前者將上述兩層樓房以1000萬(wàn)元的價(jià)格出售給后者。此后，匯豐公司領(lǐng)取了房屋產(chǎn)權(quán)證。同年12月7日，哈爾濱市規(guī)劃土地管理局頒發(fā)93（地）字246號(hào)建設(shè)用地規(guī)劃許可證，同意同利公司翻建108號(hào)樓。1994年1月和5月，哈爾濱市規(guī)劃土地管理局又向同利公司頒發(fā)了哈規(guī)土（94撥）字第2號(hào)建設(shè)用地許可證和94（審）1004號(hào)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。

1994年6月24日，同利公司與匯豐公司共同向哈爾濱市規(guī)劃土地管理局申請(qǐng)擴(kuò)建改造中央大街108號(hào)樓。至哈爾濱市規(guī)劃局作出處罰決定前（1996年8月12日），匯豐公司將中央大街108號(hào)院內(nèi)原有2層建筑（建筑面積303．76平方米）拆除，建成地下1層、地面9層（建筑面積3800平方米）的建筑物。同時(shí)將中央大街108號(hào)臨街原有3層建筑（建筑面積1678．21平方米）拆除，建成地下1層、地面最高層數(shù)為9層（建筑面積6164平方米）的建筑物，兩建筑物連為一體。1996年8 月12日，哈爾濱市規(guī)劃局下發(fā)了哈規(guī)罰決字（1996）第1號(hào)行政處罰決定書，責(zé)令匯豐公司：（1）拆除臨街部分的5至9層，并罰款192000元；（2）拆除108號(hào)院內(nèi)地面8至9層，并罰款182400元。匯豐公司不服上述處罰決定，向黑龍江省高級(jí)人民法院提起行政訴訟。

黑龍江省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)定，哈爾濱市規(guī)劃局處罰顯失公正，對(duì)市規(guī)劃局的具體行政行為予以變更。具體判決內(nèi)容為：（1）撤銷哈爾濱市規(guī)劃局哈規(guī)罰字（1996）第1號(hào)行政決定中第一部分第1項(xiàng)和第2項(xiàng)的罰款部分；撤銷第二部分第1項(xiàng)和第2項(xiàng)的罰款部分。（2）維持哈爾濱市規(guī)劃局哈規(guī)罰字（1996）第1號(hào)行政決定第一部分第2項(xiàng)的保留部分；維持第二部分第2項(xiàng)的保留部分。（3）變更哈爾濱市規(guī)劃局哈規(guī)罰字（1996）第1號(hào)行政處罰決定對(duì)該樓的拆除部分，變更為：第七層由中央大街方向向后平行拆至3、2支撐柱；第八層從中央大街方向向后拆至4支撐柱；第七至九層電梯間保留，電梯間門前保留一個(gè)柱距面積通行道。（4）對(duì)該違法建筑罰款398480元。相比于原有的行政處罰決定，法院的判決減少了對(duì)違法建筑拆除面積和罰款數(shù)量。哈爾濱市規(guī)劃局對(duì)一審判決不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律法規(guī)正確，駁回上訴，維持原判。

【爭(zhēng)點(diǎn)分析】

在匯豐公司訴哈爾濱市規(guī)劃局一案的審理過(guò)程中，兩級(jí)法院特別是作為終審法院的最高人民法院在最后作出的判決書中，其所闡述的判決理由明確地表達(dá)了在行政法上占有重要地位的“比例原則”的基本內(nèi)涵。因而本案被認(rèn)為是我國(guó)行政法制引進(jìn)“比例原則”的標(biāo)志，對(duì)于我國(guó)法院今后審理類似案件以及適用比例原則具有開(kāi)創(chuàng)性的意義。

1．比例原則的基本含義。

比例原則要求，行政行為所采用的手段與其所要達(dá)到的行政目的之間應(yīng)當(dāng)具有相稱性。如果行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的限度之內(nèi)，兩者之間應(yīng)符合一定的比例。

比例原則源于德國(guó)，借由聯(lián)邦憲法法院的判決，將此原則概念化與體系化。依照一般通說(shuō)，比例原則至少包含三部分：適當(dāng)性原則、必要性原則以及狹義比例原則。適當(dāng)性原則是指所采行之措施必須能實(shí)現(xiàn)行政目的或至少有助于目的之達(dá)成。必要性原則是指在所有能夠達(dá)成立法目的的方式中，必須選擇對(duì)人民之權(quán)利“最少侵害”的方法。狹義比例原則也被稱為法益相稱性原則，它要求在憲法的價(jià)值秩序內(nèi)，對(duì)政府干涉行為所獲得的實(shí)際利益與人民所付出的相應(yīng)損害之間進(jìn)行“利益衡量”，使人民因此受到的損害，比起公權(quán)力干涉行為所獲得的利益而言要小得多，是人民可以合理忍受的程度。否則，公權(quán)力的行使就有違法、違憲之虞。

2．比例原則在本案中的體現(xiàn)。

在本案的判決中，盡管法院并未明確使用“比例原則”這一概念來(lái)進(jìn)行解釋，但是其在判決理由的說(shuō)明中實(shí)際上充分地體現(xiàn)了比例原則的基本內(nèi)容。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》第37條、第40條的規(guī)定，哈爾濱市規(guī)劃局有權(quán)對(duì)其轄區(qū)內(nèi)的違法建設(shè)行為進(jìn)行查處，并根據(jù)違法行為人所實(shí)施的違法行為的性質(zhì)、情節(jié)及該行為所造成的危害程度，作出相應(yīng)的行政處罰決定。所以，規(guī)劃局在對(duì)個(gè)案的處罰過(guò)程中，需要根據(jù)情況，由自己來(lái)考慮選擇恰當(dāng)?shù)奶幜P手段、確定合適的處罰力度，其間的裁量余地就非常之大。在本案的一審判決中，黑龍江省高級(jí)人民法院經(jīng)過(guò)審理認(rèn)為哈爾濱市規(guī)劃局處罰顯失公正，故而對(duì)市規(guī)劃局的具體行政行為予以變更。那么，法院是如何得出這一結(jié)論的呢？一審法院認(rèn)為：“……被告確定了中央大街保護(hù)建筑‘外文書店’為影響中央大街景觀的參照標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)以匯豐公司建筑物遮擋該書店多少，就決定拆除多少是正確的。經(jīng)勘驗(yàn)，被告所作的處罰拆除面積超過(guò)遮擋面積，故對(duì)匯豐公司的違建行為處罰顯失公正?！?/p>

在二審程序中，最高人民法院在判決書中的表述更加清晰地闡述了比例原則的內(nèi)容。該判決寫道：“……訴訟中，上訴人提出匯豐公司建筑物遮擋中央大街保護(hù)建筑新華書店（原外文書店）頂部，影響了中央大街的整體景觀，按國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的‘哈爾濱市總體規(guī)劃’中關(guān)于中央大街規(guī)劃的原則規(guī)定和中央大街建筑風(fēng)貌的實(shí)際情況，本案可以是否遮擋新華書店頂部為影響中央大街景觀的參照標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)劃局所作的處罰決定應(yīng)針對(duì)影響的程度，責(zé)令匯豐公司采取相應(yīng)的改正措施，既要保證行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，又要兼顧保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，應(yīng)以達(dá)到行政執(zhí)法目的和目標(biāo)為限，盡可能使相對(duì)人的權(quán)益遭受最小的侵害。而上訴人所作的處罰決定中，拆除的面積明顯大于遮擋的面積，不必要地增加了被上訴人的損失，給被上訴人造成了過(guò)度的不利影響?！?/p>

從中我們可以看到，兩級(jí)法院在判斷規(guī)劃局作出的行政處罰是否顯失公正時(shí)，實(shí)際上是以行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政管理過(guò)程中保障行政目的的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益之間是否平衡來(lái)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的。而這恰恰是“比例原則”的基本含義之一。

3．比例原則在我國(guó)的發(fā)展前景。

目前，我國(guó)現(xiàn)行法律中對(duì)比例原則尚無(wú)明文規(guī)定。但是，比例原則的基本含義在我國(guó)的一些法律、法規(guī)中實(shí)際上已經(jīng)有所體現(xiàn)。例如，《行政處罰法》第4條規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開(kāi)的原則。設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)……”國(guó)務(wù)院頒布的《社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》第3條第2款規(guī)定：“社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的征收標(biāo)準(zhǔn)，分別以當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民人均可支配收入和農(nóng)村居民年人均純收入為計(jì)征的參考基本標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合當(dāng)事人的實(shí)際收入水平和不符合法律、法規(guī)生育子女的情節(jié)，確定征收數(shù)額。”將比例原則引入我國(guó)行政法的理論中來(lái)，對(duì)于進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)的監(jiān)督控制，切實(shí)保障相對(duì)人合法權(quán)益具有極為重要意義。正是在這個(gè)意義上，本案彰顯了其重要價(jià)值。

【案情簡(jiǎn)介】

張先著，畢業(yè)于某大學(xué)環(huán)境專業(yè)，于2003年5月報(bào)名參加安徽省國(guó)家公務(wù)員考試，報(bào)考蕪湖縣縣委辦公室經(jīng)濟(jì)管理職位。經(jīng)過(guò)筆試和面試，綜合成績(jī)?cè)趫?bào)考該職位的30名考生中名列第一，按規(guī)定進(jìn)入體檢程序。同年9月17日，張先著在蕪湖市人事局指定的銅陵市人民醫(yī)院進(jìn)行體檢。體檢報(bào)告顯示張先著為“乙肝小三陽(yáng)”，主檢醫(yī)師依據(jù)安徽省國(guó)家公務(wù)員錄用體檢標(biāo)準(zhǔn)，作出體檢不合格的結(jié)論。張先著即向市人事局提出復(fù)檢要求，并遞交書面報(bào)告。同月25日，蕪湖市人事局經(jīng)請(qǐng)示省人事廳同意，組織包括張先著在內(nèi)的11人前往解放軍八六醫(yī)院進(jìn)行復(fù)檢。復(fù)檢結(jié)果顯示，張先著的乙肝兩對(duì)半中的一、五項(xiàng)為陽(yáng)性（HBsAg、HBcAb陽(yáng)性），復(fù)檢結(jié)論為不合格。后蕪湖市人事局根據(jù)復(fù)檢結(jié)果，口頭宣布張先著不能進(jìn)入考核程序，其由于“兩對(duì)半”不符合公務(wù)員身體健康標(biāo)準(zhǔn)而不被錄取。2003年11月10日，張先著提起行政訴訟，認(rèn)為蕪湖市人事局違反了《憲法》第32條第2款“中華人民共和國(guó)公民在法律面前人人平等”之規(guī)定，剝奪了其平等擔(dān)任國(guó)家公務(wù)員的資格和勞動(dòng)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。請(qǐng)求判令被告認(rèn)定其體檢乙肝兩對(duì)半一、五陽(yáng)（HBsAg、HBcAb陽(yáng)性）不符合國(guó)家公務(wù)員身體健康標(biāo)準(zhǔn)，并非法剝奪其進(jìn)入考核程序資格而未被錄用的行為違法；判令撤銷被告不準(zhǔn)許其進(jìn)入考核程序的具體行政行為，依法準(zhǔn)許其進(jìn)入考核程序并被錄用至相應(yīng)的職位，案件訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。

【爭(zhēng)點(diǎn)分析】

這起全國(guó)首例在國(guó)家公務(wù)員招錄過(guò)程中的乙肝歧視案，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于蕪湖市人事局因張先著的體檢乙肝兩對(duì)半一、五陽(yáng)不符合國(guó)家公務(wù)員身體健康標(biāo)準(zhǔn)，不準(zhǔn)其進(jìn)入考核程序和不錄用其的行為是否合法。

蕪湖市人事局認(rèn)為，解放軍八六醫(yī)院復(fù)檢結(jié)論雖不符合安徽省體檢標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，但不合格結(jié)論是由醫(yī)院作出，且《安徽省國(guó)家公務(wù)員錄用體檢實(shí)施細(xì)則（試行）》規(guī)定體檢是否合格也只能由醫(yī)院的醫(yī)生作出，蕪湖市人事局無(wú)權(quán)改變醫(yī)院的體檢結(jié)論，其依據(jù)該結(jié)論作出不予錄用的具體行政行為合法。

一審法院認(rèn)為，《安徽省國(guó)家公務(wù)員錄用體檢實(shí)施細(xì)則（試行）》屬合法有效的規(guī)范性文件，可以參考適用；同時(shí)認(rèn)為解放軍八六醫(yī)院的體檢不合格結(jié)論違反《安徽省國(guó)家公務(wù)員錄用體檢實(shí)施細(xì)則（試行）》規(guī)定，蕪湖市人事局作為招錄國(guó)家公務(wù)員的主管行政機(jī)關(guān)，依據(jù)解放軍八六醫(yī)院的體檢結(jié)論，認(rèn)定張先著身體檢查不合格，并作出不準(zhǔn)予張先著進(jìn)入考核程序的具體行政行為缺乏事實(shí)證據(jù)，依法應(yīng)予撤銷，但鑒于2003年安徽省國(guó)家公務(wù)員招考工作已結(jié)束，被訴具體行政行為不具有可撤銷內(nèi)容，故判決確認(rèn)蕪湖市人事局在2003年安徽省國(guó)家公務(wù)員招錄過(guò)程中作出取消張先著進(jìn)入考核程序資格的具體行政行為主要證據(jù)不足。蕪湖市人事局不服，提起上訴。后又申請(qǐng)撤回上訴，二審法院裁定準(zhǔn)許撤回上訴。

我們贊同法院的判決，理由如下。第一，張先著的體檢結(jié)果并未違反安徽省公務(wù)員體檢標(biāo)準(zhǔn)。按醫(yī)學(xué)定義，乙肝五個(gè)檢測(cè)指標(biāo)中，第一、三、五項(xiàng)為陽(yáng)即為“大三陽(yáng)”，病毒復(fù)制快，有傳染性；第一、四、五項(xiàng)陽(yáng)性則是“小三陽(yáng)”，病毒復(fù)制相對(duì)較慢，傳染性相對(duì)較小。而張先著只有第一項(xiàng)和第五項(xiàng)是陽(yáng)性，說(shuō)明他感染過(guò)乙肝，或者正在康復(fù)之中，但基本不具備傳染性，在社會(huì)生活角色上應(yīng)該視為健康人?！栋不帐?guó)家公務(wù)員錄用體檢實(shí)施細(xì)則（試行）》規(guī)定：大三陽(yáng)、小三陽(yáng)等7種攜帶乙肝病毒的情況屬于公務(wù)員體檢不合格，不予錄取。而張先著并不在這7種明確規(guī)定不合格的范疇之內(nèi)，故其體檢結(jié)果符合安徽省公務(wù)員體檢標(biāo)準(zhǔn)。解放軍八六醫(yī)院認(rèn)定其體檢不合格的結(jié)論違反《安徽省國(guó)家公務(wù)員錄用體檢實(shí)施細(xì)則（試行）》規(guī)定。第二，《安徽省國(guó)家公務(wù)員體檢實(shí)施細(xì)則（試行）》也不符合法律的規(guī)定。醫(yī)學(xué)常識(shí)告訴我們，乙肝病毒攜帶者無(wú)需經(jīng)過(guò)特殊治療，只要定期復(fù)查就可正常工作、生活，乙肝病毒主要是通過(guò)血液傳播、母嬰傳播和性傳播，不會(huì)對(duì)周圍的人群構(gòu)成直接危害。根據(jù)《全國(guó)病毒性肝炎防治方案》規(guī)定，乙肝病毒攜帶者除不能獻(xiàn)血及從事直接入口的食品和保育員工作外，可以照常工作。但現(xiàn)實(shí)情況是，包括安徽在內(nèi)的全國(guó)大部分省份在《國(guó)家公務(wù)員錄用體檢實(shí)施細(xì)則》中都對(duì)乙肝患者的錄取有明確的限制。這些限制顯然是不合理的，而且違反了《憲法》賦予公民自由生活和工作的平等權(quán)利。因?yàn)樗鼘?種乙肝患者排斥在公務(wù)員行列之外，將參加公務(wù)員考試的人，簡(jiǎn)單地劃分為乙肝患者和非乙肝患者，這違反了《憲法》中關(guān)于“法律面前人人平等”、公民平等擔(dān)任公務(wù)員的政治權(quán)利等規(guī)定。

“中國(guó)乙肝歧視第一案”發(fā)生后，人事部、衛(wèi)生部于2005年出臺(tái)了《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)（試行）》，其中第七條規(guī)定，各種急慢性肝炎，不合格。乙肝病原攜帶者，經(jīng)檢查排除肝炎的，合格。

【案情簡(jiǎn)介】

2006年11月17日，原告成某駕車在限制時(shí)速為100公里的沈吉高速公路行駛，在行駛至吉林方向30公里、38公里和48公里處時(shí)，被設(shè)置在該處的公路管理速度監(jiān)測(cè)儀拍照記錄了其車輛行駛速度分別為139公里每小時(shí)、128公里每小時(shí)和124公里每小時(shí)，被告撫順市公安局（下稱交警）根據(jù)監(jiān)測(cè)記錄以原告超速行駛為由對(duì)原告作出了三次公安交通管理處罰決定，各罰款二百元。原告不服，于2007年7月12日向撫順市新?lián)釁^(qū)法院提起行政訴訟。原告成某訴稱，其超速行駛的狀態(tài)是連續(xù)性，其在處罰路段未減速至100公里以內(nèi)，故應(yīng)視為超速駕車行為是一次違法行為，而不是三次違法行為。按照《行政處罰法》的規(guī)定，對(duì)其一次違法行為不得進(jìn)行重復(fù)處罰，故只能處罰一次，而不應(yīng)處罰三次。

交警辯稱，原告駕車三次超速是在不同時(shí)間、不同地點(diǎn)，且速度不同，被三次監(jiān)控超速而得的結(jié)果。如果三次超速行為算做一次超速行為的話，就意味著原告可以一進(jìn)高速入口，一腳油門一直超速駕駛至高速出口，反正處罰就一次。那么，這種行為顯然是對(duì)公共安全的漠視，法律保護(hù)的是守法者，而不是違法者。

【爭(zhēng)點(diǎn)分析】

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于原告成某超速駕駛的行為到底屬于一次違法還是可以構(gòu)成多次的違法行為。根據(jù)我國(guó)《行政處罰法》第24條的規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。這實(shí)際上即是所謂的“一事不再罰”原則。

從理論上而言，在一定的時(shí)間限度內(nèi)，駕駛員在高速公路上實(shí)施的超速駕駛行為必然是一種具有連續(xù)性的行為。換言之，一旦某人在高速駕駛的過(guò)程中實(shí)施了超速行駛，其在短時(shí)間內(nèi)很難立即發(fā)現(xiàn)并予以糾正。因而其超速駕駛的行為在一定程度上應(yīng)當(dāng)被視為是“一個(gè)”違法行為。但是，在經(jīng)過(guò)了較長(zhǎng)一段時(shí)間和距離的超速行駛以后，駕駛員應(yīng)當(dāng)并且也是有能力發(fā)現(xiàn)其處于違法行駛的狀態(tài)的，因而，此時(shí)駕駛員應(yīng)當(dāng)立即采取措施限制其駕駛速度，使其回復(fù)到法定的限速范圍之內(nèi)。因而，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)就轉(zhuǎn)化為：在交警所設(shè)置的測(cè)速裝置的間距范圍之內(nèi)，駕駛員是否有足夠的時(shí)間和能力來(lái)發(fā)現(xiàn)其處于超速行駛狀態(tài)并將其駕駛速度回復(fù)到法定范圍之內(nèi)。在現(xiàn)有的法律法規(guī)對(duì)于測(cè)速裝置的間隔距離缺少明確規(guī)定的情形下，對(duì)此的判斷實(shí)際上只能依賴于人們的駕駛經(jīng)驗(yàn)來(lái)進(jìn)行。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原告作為持有機(jī)動(dòng)車駕駛證的駕駛?cè)?，?yīng)當(dāng)了解《道路交通安全法》的有關(guān)規(guī)定，并應(yīng)自覺(jué)遵守。被告根據(jù)路況在相距八公里以上的間距設(shè)立合法的交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備是合理的。在合理的運(yùn)行間隔區(qū)域?qū)υ嬗涗浀娜纬傩袨椋铣傩旭傔@一違法行為的構(gòu)成要件，被告據(jù)此對(duì)原告分別作出處罰沒(méi)有違反法律規(guī)定，且具有合理性。并且，《道路交通安全法》的立法原則和目的，是為了保障公共安全，限速行駛是保障交通安全的重要措施，所有的駕駛?cè)硕紤?yīng)當(dāng)遵守。被告對(duì)原告的處罰，符合《道路交通安全法》的立法宗旨。因而，2007 年9月7日，遼寧省撫順市新?lián)釁^(qū)人民法院判決結(jié)果駁回了原告成某的訴訟請(qǐng)求。

通過(guò)對(duì)法院判決的解讀，我們可以發(fā)現(xiàn)法院在本案的判決中實(shí)際上也運(yùn)用了行政法中的比例原則。亦即，在相隔8公里以上的地點(diǎn)設(shè)置測(cè)速裝置來(lái)分別進(jìn)行測(cè)速并據(jù)此對(duì)行政相對(duì)人作出處理是否屬于一個(gè)妥當(dāng)?shù)?、手段與目的相稱的行為。顯然，法院的判決認(rèn)可了這樣一種主張。關(guān)于行政法中比例原則的含義，可參見(jiàn)本章案例二中的相關(guān)內(nèi)容。

【案情簡(jiǎn)介】

杭州市的出租車行業(yè)始于20世紀(jì)80年代，至1992年底出租車達(dá)3000多輛，這些出租車經(jīng)營(yíng)權(quán)是通過(guò)行政審批發(fā)給出租車營(yíng)運(yùn)證，不收取費(fèi)用，也未規(guī)定經(jīng)營(yíng)權(quán)的使用期限。1996年8月1日杭州市人大常委會(huì)通過(guò)頒布實(shí)施《客運(yùn)出租汽車管理?xiàng)l例》，規(guī)定小型客運(yùn)出租車在市區(qū)的經(jīng)營(yíng)權(quán)通過(guò)競(jìng)拍等方式實(shí)行有償使用，此后至2000年底對(duì)出租車經(jīng)營(yíng)權(quán)實(shí)行競(jìng)拍有償使用，最低的為11萬(wàn)元，最高的為38．7萬(wàn)元，出租車的經(jīng)營(yíng)權(quán)使用期限一律為10年，這樣出現(xiàn)有償和無(wú)償使用出租車經(jīng)營(yíng)權(quán)的雙軌制。為了解決雙軌制，市政府于1998年請(qǐng)示市人大常委會(huì)，該條例能否適用原審批取得者，市人大常委會(huì)作出肯定的函。于2001年5月18日作出《關(guān)于對(duì)市區(qū)行政審批的小型客運(yùn)出租汽車征收經(jīng)營(yíng)權(quán)有償使用費(fèi)的通告》（以下簡(jiǎn)稱《通告》），決定：（一）對(duì)市區(qū)（不含蕭山、余杭區(qū)）原行政審批取得經(jīng)營(yíng)權(quán)，但至今尚未繳納經(jīng)營(yíng)權(quán)有償使用費(fèi)的小型客運(yùn)出租汽車，按每輛3萬(wàn)元標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其一次性征收經(jīng)營(yíng)權(quán)有償使用費(fèi)。（二）這次被征收經(jīng)營(yíng)權(quán)有償使用費(fèi)的車輛，其經(jīng)營(yíng)權(quán)使用年限為10年，即從2001年6月1日起至2011年5月31日止。（三）征收小型客運(yùn)出租汽車經(jīng)營(yíng)權(quán)有償使用費(fèi)的工作，由杭州市客運(yùn)出租汽車管理機(jī)構(gòu)統(tǒng)一辦理。所征費(fèi)用全額上繳財(cái)政。（四）凡應(yīng)繳納經(jīng)營(yíng)權(quán)有償使用費(fèi)的客運(yùn)出租汽車，超過(guò)本通告第5條截止時(shí)間仍未繳納經(jīng)營(yíng)權(quán)有償使用費(fèi)的，視為自動(dòng)放棄經(jīng)營(yíng)權(quán)，原持有的營(yíng)運(yùn)證同時(shí)作廢。若繼續(xù)從事客運(yùn)出租汽車經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的，按無(wú)證經(jīng)營(yíng)論處。（五）這次征收經(jīng)營(yíng)權(quán)有償使用費(fèi)的時(shí)間，自2001年5月25日開(kāi)始至2001 年8月31日辦理完畢。方小燕等688名個(gè)體出租汽車經(jīng)營(yíng)戶于2001年6月27日向杭州市中級(jí)人民法院提起訴訟，認(rèn)為杭州市人民政府的行為違反了法律、法規(guī)及行政決定不溯及既往的法制原則，違反了自愿、公平的法制原則，從形式上看似乎履行了相關(guān)的審批手續(xù)，但實(shí)質(zhì)上沒(méi)有法律依據(jù)，屬違法要求原告履行義務(wù)、濫用職權(quán)的行為。請(qǐng)求判決撤銷被告作出的“關(guān)于對(duì)市區(qū)行政審批的小型客運(yùn)出租汽車征收經(jīng)營(yíng)權(quán)有償使用費(fèi)并核定使用年限為10年的決定”。2001年7月29日杭州市中級(jí)人民法院經(jīng)審后作出（2001）杭行初字第12號(hào)行政判決書，維持杭州市人民政府2001年5月18日作出的《關(guān)于對(duì)市區(qū)行政審批的小型客運(yùn)出租汽車征收經(jīng)營(yíng)權(quán)有償使用費(fèi)的通告》中對(duì)市區(qū)原行政審批的尚未繳納經(jīng)營(yíng)權(quán)有償使用費(fèi)的小型客運(yùn)出租汽車，一次性征收經(jīng)營(yíng)權(quán)有償使用費(fèi)3萬(wàn)元，并重新核定使用期限為10年，即從2001年6月1日起至2011年5月31日止的行政決定。

【爭(zhēng)點(diǎn)分析】

1．本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一是杭州市人民政府2001年5月18日作出的《關(guān)于對(duì)市區(qū)行政審批的小型客運(yùn)出租汽車征收經(jīng)營(yíng)權(quán)有償使用費(fèi)的通告》，是抽象行政行為還是具體行政行為。所謂抽象行政行為是行政主體針對(duì)不特定對(duì)象作出的具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為；所謂具體行政行為是指行政主體針對(duì)特定對(duì)象作出的涉及行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的行為。本案中立案時(shí)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)就是該通告是抽象行政行為還是具體行政行為，如果是抽象行政行為，則法院不予受理，如果是具體行政行為，則法院應(yīng)依法受理。最后法院認(rèn)為該通告針對(duì)的是某一階段的出租車司機(jī)，對(duì)象特定，人數(shù)確定，針對(duì)的事項(xiàng)具體明確，效力具有特定性和一次性，即認(rèn)為該通告是具體行政行為，法院應(yīng)依法予以受理。

2．本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之二是該通告是否違法。具體行政行為的合法要件要求：行政行為的主體合法，符合法定權(quán)限；行政行為的內(nèi)容合法，既要求符合立法的目的、精神，也要求事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿充分，同時(shí)要求有法律依據(jù)，符合法律規(guī)定；行政行為的程序合法，既要求在時(shí)間上遵循法定的步驟、順序和時(shí)限，也要求空間上符合法定的方式和形式。本案中最重要的爭(zhēng)論之處就在于這里。

本案中杭州市人民政府行為主體合法，符合法定的權(quán)限，其依據(jù)是《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第59條；同時(shí)行為內(nèi)容和程序也合法。1996年6月29日浙江省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)《杭州市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈杭州市客運(yùn)出租汽車管理?xiàng)l例〉部分條款的決定》，1996年8月1日《杭州市客運(yùn)出租汽車管理?xiàng)l例》公布施行。該條例第7條規(guī)定：“……小型客運(yùn)出租汽車（九座以下）在市區(qū)的經(jīng)營(yíng)權(quán)通過(guò)競(jìng)拍等方式實(shí)行有償使用，有償使用所得用于城市交通基礎(chǔ)設(shè)施，具體辦法由杭州市人民政府另行規(guī)定?！?998年2月14日杭州市人民政府向杭州市人大常委會(huì)提請(qǐng)《關(guān)于要求明確原已投入市區(qū)營(yíng)運(yùn)的客運(yùn)出租汽車經(jīng)營(yíng)權(quán)適用有償使用原則的報(bào)告》，杭州市人大常委會(huì)認(rèn)為，為了體現(xiàn)公平原則，對(duì)市區(qū)原已投入運(yùn)營(yíng)的小型客運(yùn)出租汽車適當(dāng)收取有償使用費(fèi)是必要的，但涉及經(jīng)省人大常委會(huì)批準(zhǔn)的《杭州市客運(yùn)出租汽車管理?xiàng)l例》第7條的理解和適用問(wèn)題，故于1998年3月30日提請(qǐng)浙江省人大常委會(huì)《關(guān)于對(duì)〈杭州市客運(yùn)出租汽車管理?xiàng)l例〉第7條的理解和適用問(wèn)題的請(qǐng)示》，1998 年4月13日浙江省人大法制委員會(huì)作出了同意的批復(fù)。同月24日杭州市人大常委會(huì)函告杭州市人民政府，復(fù)述了省人大法制委員會(huì)的批復(fù)內(nèi)容。1999年11月23日《國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)部、交通部等部門關(guān)于清理整頓城市出租汽車等公共客運(yùn)交通意見(jiàn)的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）。該《通知》第2條第4項(xiàng)規(guī)定：“已經(jīng)實(shí)行出租車經(jīng)營(yíng)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓或者出讓的城市，要依據(jù)有關(guān)規(guī)定，針對(duì)經(jīng)營(yíng)權(quán)有償使用和管理存在的問(wèn)題進(jìn)行清理，嚴(yán)格規(guī)范經(jīng)營(yíng)權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓行為，清理整頓后，確需保留有償出讓和轉(zhuǎn)讓經(jīng)營(yíng)權(quán)的城市，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政、物價(jià)部門審核后，重新報(bào)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，并報(bào)財(cái)政部和國(guó)家計(jì)委備案?！?000年5月24日，杭州市清理整頓城市公共客運(yùn)交通工作小組向省清理整頓城市公共客運(yùn)交通工作小組報(bào)送《進(jìn)一步規(guī)范出租汽車經(jīng)營(yíng)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓和經(jīng)營(yíng)行為的報(bào)告》。2000年7月4日杭州市人民政府報(bào)送浙江省財(cái)政廳、物價(jià)局《關(guān)于要求統(tǒng)一城市客運(yùn)出租汽車經(jīng)營(yíng)權(quán)有償使用標(biāo)準(zhǔn)的函》。2001年4月4日浙江省人民政府函告省財(cái)政廳、物價(jià)局，同意杭州市對(duì)1992年底前行政審批的市區(qū)3675輛出租車（不含蕭山、余杭區(qū)）從2001年起重新核定經(jīng)營(yíng)權(quán)使用期10年，并對(duì)每輛出租車一次性收取有償使用金3萬(wàn)元。省財(cái)政廳、物價(jià)局于2001年4月23日復(fù)函杭州市人民政府，復(fù)述其向省政府請(qǐng)示后的同意內(nèi)容。2001年6月26日財(cái)政部、國(guó)家計(jì)委發(fā)還浙江省財(cái)政廳、物價(jià)局《關(guān)于杭州市對(duì)城市客運(yùn)出租汽車經(jīng)營(yíng)權(quán)實(shí)行有償使用問(wèn)題的批復(fù)》，明確已在2001年5月中旬收到浙江省報(bào)備案的浙財(cái)綜字（2001）42號(hào)文件。

3．本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之三是1996年8月1日修改后的《杭州市客運(yùn)出租汽車管理?xiàng)l例》對(duì)原告方小燕等688名個(gè)體出租汽車經(jīng)營(yíng)戶，依據(jù)1987年5月1日起施行的《杭州市客運(yùn)出租汽車管理暫行規(guī)定》和1991年2月1日起施行的《杭州市客運(yùn)出租汽車管理?xiàng)l例》取得客運(yùn)出租汽車營(yíng)運(yùn)資格是否有溯及力的問(wèn)題。法一般不溯及既往，本案中該《通告》是杭州市人民政府在1996年《杭州市客運(yùn)出租汽車管理?xiàng)l例》施行后依據(jù)新的法規(guī)作出的行政決定，其沒(méi)有針對(duì)《杭州市客運(yùn)出租汽車管理?xiàng)l例》生效以前的行為征費(fèi)、補(bǔ)費(fèi)?！锻ǜ妗芬?guī)定只征收自2001年6月1日起至2011年5月31日止的費(fèi)用，故不存在溯及既往的問(wèn)題。

4．本案雙方爭(zhēng)論遺漏的問(wèn)題是《通告》的行為內(nèi)容的性質(zhì)問(wèn)題。從行政法理角度看，該通告其實(shí)是廢止原告等原先取得的出租汽車營(yíng)運(yùn)資格證，是一個(gè)《通告》（行政行為）廢止原先取得的多個(gè)出租汽車營(yíng)運(yùn)資格證的行為。根據(jù)行政行為廢止理論，行政行為具有三種情形可廢止，即繼續(xù)存在不符合新的形勢(shì)，不符合新的法律、法規(guī)等，自身任務(wù)已完成。本案中原告方的出租汽車營(yíng)運(yùn)資格證其實(shí)已經(jīng)符合廢止的前兩種情形，故從行政行為廢止的角度，該《通告》也是合法的。問(wèn)題在于廢止后的處理，行政行為廢止應(yīng)予以補(bǔ)償，該《通告》中對(duì)繼續(xù)要求營(yíng)運(yùn)的則一次性征收經(jīng)營(yíng)權(quán)有償使用費(fèi)3萬(wàn)元，并重新核定使用期限為10年，其實(shí)已經(jīng)予以補(bǔ)償，因?yàn)楫?dāng)年10年的出租汽車經(jīng)營(yíng)權(quán)拍賣價(jià)為38萬(wàn)元，而原告方如果同樣取得10年的出租汽車經(jīng)營(yíng)權(quán)則只需3萬(wàn)元，也即予以補(bǔ)償了35萬(wàn)元，但該《通告》遺漏的是如果這些出租汽車司機(jī)不想繼續(xù)營(yíng)運(yùn)的，其補(bǔ)償則沒(méi)有體現(xiàn)，是否應(yīng)給予現(xiàn)金補(bǔ)償35萬(wàn)元?，F(xiàn)在的《行政許可法》的規(guī)定，解決了行政行為廢止后的補(bǔ)償問(wèn)題，讓行政相對(duì)人對(duì)補(bǔ)償?shù)娜〉糜蟹梢馈?/p>

【案情簡(jiǎn)介】

王某的朋友因租賃合同與一家居公司發(fā)生糾紛，房屋內(nèi)財(cái)物也被強(qiáng)行搬走。王某作為代理人參加了法庭辯論，并向法庭提交了一份某工貿(mào)公司出具的出庫(kù)單，證明對(duì)方拉走的貨物數(shù)量。這份出庫(kù)單被一審法院采納作出判決。敗訴的家居公司不服提起上訴。二審開(kāi)庭時(shí)，家居公司的律師亮出了一份某民政局出具的“查檔證明”，內(nèi)容是王某的婚姻情況查詢記錄，證明王某與提供出庫(kù)單的工貿(mào)公司法定代表人曾經(jīng)是夫妻，以質(zhì)疑出庫(kù)單的合法性。這樣民政局的行為對(duì)王某代理的案件造成了影響。王某認(rèn)為民政局在一起訴訟中出具了他的個(gè)人婚姻記錄情況的政府信息，侵犯了其隱私權(quán)，于2008年向人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)民政局出具“查檔證明”的具體行政行為違法。一審法院認(rèn)可了民政局的答辯意見(jiàn)，認(rèn)定家居公司律師調(diào)查王先生的婚姻狀況與民事訴訟中的證據(jù)有一定關(guān)聯(lián)性，符合律師在訴訟過(guò)程中查閱與訴訟有關(guān)的婚姻登記檔案的要求，故作出了駁回原告訴訟請(qǐng)求的判決。

【爭(zhēng)點(diǎn)分析】

北京首起狀告政府信息公開(kāi)案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于被告民政局依家居公司律師的申請(qǐng)，出具了內(nèi)容為原告王某個(gè)人婚姻記錄情況的政府信息的具體行政行為是否合法。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例》的規(guī)定，政府信息指行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過(guò)程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。政府信息公開(kāi)是指行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織將其在行政管理或提供公共服務(wù)過(guò)程中獲取的信息，依照法定程序，主動(dòng)或依申請(qǐng)向社會(huì)公眾或申請(qǐng)人（包括個(gè)人、單位和組織）公開(kāi)的法律制度。政府信息公開(kāi)的基本內(nèi)容有：（一）政府信息公開(kāi)的主體，包括義務(wù)主體和權(quán)利主體。義務(wù)主體是指掌握政府信息而又負(fù)有公開(kāi)義務(wù)的行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織，權(quán)利主體則是享有政府信息知情權(quán)的公民、法人和組織。（二）政府信息公開(kāi)的范圍，包括應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的范圍和不予公開(kāi)的范圍。應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)范圍為：（1）涉及公民、法人或者其他組織切身利益的；（2）需要社會(huì)公眾廣泛知曉或者參與的；（3）反映本行政機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)設(shè)置、職能、辦事程序等情況的；（4）其他依照法律、法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)的。行政機(jī)關(guān)不得公開(kāi)涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息。但是，經(jīng)權(quán)利人同意公開(kāi)或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開(kāi)可能對(duì)公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息，可以予以公開(kāi)。（三）政府信息公開(kāi)的方式，主要包括主動(dòng)公開(kāi)和依申請(qǐng)公開(kāi)兩種方式。（四）政府信息公開(kāi)的程序，指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織依照法律規(guī)定的步驟和方法，主動(dòng)地或依公民、法人或其他組織申請(qǐng)公開(kāi)其所掌握的政府信息的過(guò)程。政府信息公開(kāi)的程序具有法定性、過(guò)程性、形式性和參與性等特征。（五）政府信息公開(kāi)的法律救濟(jì)。公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在政府信息公開(kāi)工作中的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

我們認(rèn)為，被告民政局向家居公司律師出具原告王某婚姻狀況的政府信息合法。首先，對(duì)涉及公民隱私權(quán)的政府信息，行政機(jī)關(guān)不得主動(dòng)公開(kāi)，除非經(jīng)權(quán)利人同意公開(kāi)或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開(kāi)可能對(duì)公共利益造成重大影響的涉及個(gè)人隱私的政府信息，才可以予以公開(kāi)。本案中，這兩種情形都不具備，民政局也沒(méi)有主動(dòng)公開(kāi)涉及王某隱私權(quán)的政府信息。民政局是依申請(qǐng)公開(kāi)政府信息，是家居公司律師根據(jù)《政府信息公開(kāi)條例》第13條的規(guī)定，根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，主要是民事訴訟的需要，向民政局申請(qǐng)公開(kāi)涉及王某隱私權(quán)的政府信息。對(duì)家居公司律師的申請(qǐng)，民政局依據(jù)《婚姻登記檔案管理辦法》第15條規(guī)定，即律師及其他訴訟代理人在訴訟過(guò)程中，持受理案件法院出具的證明材料及本人有效證件，可以查閱與訴訟有關(guān)的婚姻登記檔案，而公開(kāi)涉及王某婚姻狀況的政府信息。本案中，家居公司律師調(diào)查王某的婚姻狀況與民事訴訟中的證據(jù)有一定關(guān)聯(lián)性，符合律師在訴訟過(guò)程中查閱與訴訟有關(guān)的婚姻登記檔案的要求。因?yàn)樵谕跄车呐笥雅c家居公司因租賃合同發(fā)生糾紛的民事訴訟中，王某作為代理人參加了法庭辯論，并向法庭提交了一份證明家居公司拉走的貨物數(shù)量的某工貿(mào)公司出具的出庫(kù)單，一審法院采納這份出庫(kù)單作出判決，這說(shuō)明了這份出庫(kù)單是一份十分重要的證據(jù)。家居公司律師向民政局申請(qǐng)查詢王某的婚姻狀況，來(lái)證明王某與提供出庫(kù)單的工貿(mào)公司法定代表人曾經(jīng)是夫妻，以此來(lái)質(zhì)疑出庫(kù)單的合法性?？梢?jiàn)，民政局依申請(qǐng)出具王某婚姻狀況的政府信息符合《婚姻登記檔案管理辦法》的規(guī)定。其次，民政局依申請(qǐng)出具的涉及王某婚姻狀況的政府信息沒(méi)有損害王某的合法權(quán)益。根據(jù)《政府信息公開(kāi)條例》第23條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私，公開(kāi)后可能損害第三方合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)書面征求第三方的意見(jiàn)；第三方不同意公開(kāi)的，不得公開(kāi)。但是，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開(kāi)可能對(duì)公共利益造成重大影響的，應(yīng)當(dāng)予以公開(kāi)，并將決定公開(kāi)的政府信息內(nèi)容和理由書面通知第三方。本案中，民政局向家居公司的律師公開(kāi)涉及王某婚姻狀況的政府信息不會(huì)對(duì)王某的合法權(quán)益帶來(lái)?yè)p害。家居公司律師將所查閱情況僅在法庭上作為證據(jù)使用，不是在其他場(chǎng)合使用，不存在侵犯隱私權(quán)問(wèn)題。并且原告出具的出庫(kù)單是其妻子出具的，不能僅憑這一點(diǎn)就否認(rèn)了該書證在證明作用上的合理性，而應(yīng)該結(jié)合其他情況綜合判斷。綜上所述，被告民政局出具“查檔證明”是合法的，法院為此作出了駁回原告訴訟請(qǐng)求的判決。

【案情簡(jiǎn)介】

1988年，李某與村民委員會(huì)簽訂承包合同，承包了村里的100畝山地，約定每年上繳承包款2000元，承包期20年。1998年，在部分村民的要求下，村民委員會(huì)召開(kāi)村民代表會(huì)議討論后決定，以情況變化為由，將這100畝山地收回，并轉(zhuǎn)由何某、石某承包，年承包款各1萬(wàn)元。李某向鄉(xiāng)人民政府申請(qǐng)裁決，鄉(xiāng)人民政府經(jīng)審查后認(rèn)定，村民委員會(huì)收回山地的行為經(jīng)村民代表會(huì)議討論通過(guò)，是有效的行為，并確定山地由何某、石某使用。李某向縣人民法院提起行政訴訟。縣人民法院裁定不予受理，并告知李某應(yīng)先提起行政復(fù)議。李某隨即向該鄉(xiāng)所屬的區(qū)公所申請(qǐng)行政復(fù)議，區(qū)公所未予受理，李某又向縣人民政府申請(qǐng)復(fù)議。在縣人民政府復(fù)議過(guò)程中，鄉(xiāng)人民政府辯稱，其行為是對(duì)民事糾紛的調(diào)解，不屬于行政復(fù)議范圍。最后，縣人民政府作出了李某與村民委員會(huì)簽訂的合同有效，撤銷鄉(xiāng)人民政府的裁決的復(fù)議決定。

【爭(zhēng)點(diǎn)分析】

1．鄉(xiāng)人民政府的行為屬于具體行政行為還是民事調(diào)解行為？

鄉(xiāng)人民政府的行為屬于具體行政行為。行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛的調(diào)解是在糾紛當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，由行政機(jī)關(guān)主持，根據(jù)國(guó)家法律規(guī)定及法律精神，通過(guò)說(shuō)服、溝通，促使糾紛各方協(xié)商、互諒互讓、達(dá)成一致，消除糾紛的活動(dòng)。該案中，原由李某承包的山地轉(zhuǎn)由何某、石某承包，不是李某與村民委員會(huì)自愿達(dá)成的一致意見(jiàn)，而是鄉(xiāng)人民政府以行政權(quán)力作出的決定；并且，鄉(xiāng)人民政府的行為廢止了李某與村民委員會(huì)簽訂的農(nóng)業(yè)承包合同，李某也認(rèn)為該行為侵犯了其合法權(quán)益。因此，鄉(xiāng)人民政府的行為是具體行政行為，屬于《行政復(fù)議法》第6條第6項(xiàng)明確規(guī)定的行政復(fù)議范圍。

2．縣人民法院的做法是否合法？

縣人民法院的做法符合法律規(guī)定。李某通過(guò)與村民委員會(huì)簽訂承包合同，已合法取得了對(duì)山地的使用權(quán)。根據(jù)《行政復(fù)議法》第30條第1款的規(guī)定，李某如認(rèn)為鄉(xiāng)人民政府的具體行政行為侵犯其對(duì)山地的使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服的才可以提起行政訴訟，即屬于復(fù)議前置的情況。因此，縣人民法院裁定不予受理李某對(duì)鄉(xiāng)人民政府的起訴是符合法律規(guī)定的。

3．區(qū)公所是否有復(fù)議管轄權(quán)？

區(qū)公所沒(méi)有復(fù)議管轄權(quán)。根據(jù)《行政復(fù)議法》第13條的規(guī)定，只有對(duì)省級(jí)人民政府依法設(shè)立的派出機(jī)關(guān)所屬的縣級(jí)地方人民政府的具體行政行為不服，才向該派出機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。區(qū)公所盡管是縣人民政府依法設(shè)立的派出機(jī)關(guān)，但它并不具有對(duì)鄉(xiāng)人民政府具體行政行為的行政復(fù)議管轄權(quán)。因此，對(duì)鄉(xiāng)人民政府的具體行政行為，不能向其所屬的區(qū)公所提起行政復(fù)議，而應(yīng)向縣人民政府提起行政復(fù)議。

【案情簡(jiǎn)介】

四川閬中市水觀鎮(zhèn)農(nóng)民李茂潤(rùn)，在1998年5月16日至5月19日的四天三夜中，連續(xù)遭到一名叫鄭國(guó)杰的瘋子的追殺，他20多次向水觀鎮(zhèn)派出所求救，但派出所沒(méi)有對(duì)其實(shí)施保護(hù)。他認(rèn)為，造成他終身殘疾、財(cái)產(chǎn)損失的主要原因是水觀鎮(zhèn)派出所的干警拒不履行保護(hù)人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全的法定職責(zé)所致。1999年3 月20日，李茂潤(rùn)以公安局拒不履行法定職責(zé)向其索賠遭到拒絕。同年9月5日，他向閬中市人民法院控告閬中市公安局拒不履行法定職責(zé)，致使其人身、財(cái)產(chǎn)遭受損害，請(qǐng)求法院判令閬中市公安局賠償其醫(yī)療費(fèi)、鑒定費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)、殘疾賠償金等財(cái)產(chǎn)損失。因在當(dāng)時(shí)人民警察不履行保護(hù)人民群眾人身安全的職責(zé)是否承擔(dān)賠償責(zé)任我國(guó)法律沒(méi)有明確規(guī)定，2000年4月21日，閬中市人民法院作出了中止訴訟的裁定。四川省高級(jí)人民法院以《關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任的問(wèn)題的請(qǐng)示》向最高人民法院請(qǐng)示，最高人民法院于2001 年6月26日作出批復(fù)：“由于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過(guò)程和結(jié)果中所起的作用等因素?！?001年9月4日四川省閬中市人民法院，根據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》和最高人民法院對(duì)本案作出的司法解釋，以及《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》作出一審判決：被告閬中市公安局的工作人員不履行法定職責(zé)的行為違法；被告閬中市公安局賠償李茂潤(rùn)醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、殘疾賠償金等共計(jì)19751．32元。

【爭(zhēng)點(diǎn)分析】

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，國(guó)家要不要承擔(dān)行政賠償責(zé)任。即行政不作為的行政賠償責(zé)任問(wèn)題。對(duì)此問(wèn)題，首先要界定行政不作為含義。行政不作為是指行政主體負(fù)有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。所謂不作為就是當(dāng)為而不為。其構(gòu)成要素有：一是行政主體負(fù)有某種作為的法定義務(wù)。這里的法定義務(wù)的范圍較廣，包括法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)定和政府制定的政策等規(guī)定的義務(wù)。二是行政主體有作為的可能性，即行政主體具有履行該義務(wù)的主觀意志能力。三是在程序上逾期有所不為的行為。其次，我們從《國(guó)家賠償法》的規(guī)定及行政賠償構(gòu)成要件來(lái)分析行政不作為的行政賠償責(zé)任問(wèn)題。行政不作為賠償責(zé)任實(shí)質(zhì)上是因行政主體未履行對(duì)特定人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政作為義務(wù)以致發(fā)生損害而由國(guó)家承擔(dān)的賠償責(zé)任。其一，行政不作為屬于國(guó)家賠償?shù)姆秶?。我?guó)《國(guó)家賠償法》未明確行政不作為的賠償責(zé)任，但其列舉的可予賠償?shù)倪`法行為既可以作為的方式表現(xiàn)，也可以不作為的方式表現(xiàn)，并且行政不作為不屬于《國(guó)家賠償法》第5條明文列舉的國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形，因此可以認(rèn)為《國(guó)家賠償法》承認(rèn)不作為的賠償責(zé)任。依最高人民法院1997年4月29日《關(guān)于審理行政賠償案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第1條，“與行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)有關(guān)的，給公民、法人和其他組織造成損害的，違反行政職責(zé)的行為”屬于《國(guó)家賠償法》第3條和第4條規(guī)定的“其他違法行為”。這里的“違反行政職責(zé)”應(yīng)當(dāng)包括“未履行行政職責(zé)”，因此可以認(rèn)為我國(guó)法院對(duì)行政不作為的賠償責(zé)任亦持肯定態(tài)度。其二，行政不作為造成的損害符合行政賠償?shù)臉?gòu)成要件。我們結(jié)合該案的案情來(lái)分析。第一，行政不作為存在。李茂潤(rùn)在庭審中，向法庭遞交了水觀鎮(zhèn)100多名群眾的證言證詞，證明派出所沒(méi)有對(duì)其實(shí)施保護(hù)，而被告拿不出證據(jù)證明自己對(duì)其進(jìn)行過(guò)救助，這些證據(jù)證明了水觀鎮(zhèn)派出所沒(méi)有履行保護(hù)公民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的職責(zé)。第二，行政不作為違法。依法及時(shí)查處危害社會(huì)治安的各種違法犯罪活動(dòng)，保護(hù)公民的人身安全、人身自由和合法財(cái)產(chǎn)；對(duì)嚴(yán)重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，采取保護(hù)性約束措施；遇到公民人身、財(cái)產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應(yīng)當(dāng)立即救助。這些都是《警察法》規(guī)定的公安機(jī)關(guān)的法定職責(zé)。被告閬中市公安局接到報(bào)警后未按規(guī)定立即派員保護(hù)李茂潤(rùn)的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，不履行法定的職責(zé)，其不作為行為違法。第三，有損害事實(shí)的發(fā)生。李茂潤(rùn)的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)受到損害，他被瘋子追殺，被迫跳樓摔傷，經(jīng)殘聯(lián)核定為八級(jí)殘疾。為治療疾病花去了治療費(fèi)、交通費(fèi)、誤工損失費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)共計(jì)23萬(wàn)元；“瘋子”給他造成的財(cái)產(chǎn)損失為1．37萬(wàn)元。第四，行政不作為與損害事實(shí)之間存在著因果關(guān)系。李茂潤(rùn)遭到追殺向派出所求救，但派出所未對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，致使其人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)受到損害，公安局的不作為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系。綜上所述，公安局不履行法定職責(zé)，致使公民的合法權(quán)益遭受損害的，國(guó)家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。

[1]本案例的案情資料主要來(lái)源于最高人民法院行政判決書（1999）行終字第20號(hào)。參見(jiàn)湛中樂(lè)：《行政法上的比例原則及其司法運(yùn)用——匯豐實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案的法律分析》，《行政法學(xué)研究》2003年第1期。

[2]《北京首起狀告政府信息公開(kāi)案原告敗訴》，110法律咨詢網(wǎng)，發(fā)布日期：2009－04－22，文章來(lái)源：互聯(lián)網(wǎng)。http://www.110.com/ziliao/article-132207.html，最后訪問(wèn)日期為2011年11月3日。