論司法審判中的法律推理

韓登池^[1]

審判活動(dòng)是指法官依照法定方式把法律規(guī)范應(yīng)用于具體案件的活動(dòng)，是法官適用法律的過程。而推理在此過程中是經(jīng)常而且必須應(yīng)用的一種思維方式。我國(guó)法律規(guī)定法官在審判案件的過程中必須堅(jiān)持“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則。法官對(duì)每一具體案件的判決或裁定，不可能是簡(jiǎn)單的斷定，而是將案件的法律事實(shí)和適用法律規(guī)范有機(jī)結(jié)合，從而得出結(jié)論。在這一過程中，法官必須借助推理來論證判決的正當(dāng)性理由，推理是法官裁判的基本思維方法。我國(guó)是成文法系，判案說理必須以現(xiàn)行的法律規(guī)定為大前提，這決定了我國(guó)司法體系中通用的法律推理形式是三段論式的演繹推理，即以法律規(guī)則為判案說理的大前提，以案件事實(shí)為小前提，從而推導(dǎo)出裁判結(jié)果。它不對(duì)大前提（法律規(guī)則）的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行判斷推理，又稱形式法律推理，主要種類有演繹推理、歸納推理和類比推理。近年隨著人們對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)法律（主要是指民法）的反思，世界兩大法系的融合，在不斷深化公正司法的過程中，出現(xiàn)了一種新的法律推理方法，即實(shí)質(zhì)法律推理，它在法定框架內(nèi)從公平、正義出發(fā)，對(duì)有沖突的法律規(guī)則進(jìn)行權(quán)衡與選擇，以尋求、確認(rèn)判案的大前提。這種對(duì)大前提（法律規(guī)則）的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)權(quán)衡確認(rèn)的新推理方法被稱為實(shí)質(zhì)法律推理。

一

所謂形式法律推理，就是在法律適用過程中，根據(jù)確認(rèn)的案件事實(shí)，直接援引相關(guān)的法律條文，并根據(jù)形式邏輯的推理方式，得出判決結(jié)論的法律推理。美國(guó)法理學(xué)家博登海默稱之為分析推理，而波斯納則把它稱為邏輯演繹法。根據(jù)法官在法律適用中所采用的推理方式，把形式法律推理分為以下幾種：

（一）演繹推理

我國(guó)是以制定法為主要淵源的國(guó)家，判例不被認(rèn)為是法律淵源。這種法律制度決定法官適用的思維方式主要是演繹推理中的三段論推理。對(duì)一切具體的案件，首先認(rèn)定案件的事實(shí)，然后將其歸屬于某項(xiàng)法律條款的適用范圍，再通過確認(rèn)的案件事實(shí)與法律條款連結(jié)，借助于邏輯三段論推理，而從法律規(guī)范中推導(dǎo)出判決結(jié)論。具體案件事實(shí)相對(duì)于援用的法律條款來說，是特殊場(chǎng)合；而援用的法律條款相對(duì)于被認(rèn)定的案件事實(shí)來說，則是關(guān)于該類案件事實(shí)的一般性規(guī)定。對(duì)案件的審理過程就是確定能否從某項(xiàng)法律規(guī)范中演繹出某個(gè)判決的過程。因此，總的思維結(jié)構(gòu)可概括為：L——法律規(guī)定；F——確認(rèn)的案件事實(shí)；J——裁決、（定理）判處結(jié)論。其中，“L”是三段論的大前提，表示某一法律條款本身或與該條款相關(guān)的其他法律條款規(guī)定的內(nèi)容?！癋”是三段論的小前提，表示符合“L”規(guī)定的案件事實(shí)。“J”是三段論的結(jié)論，表示法官的判決結(jié)果。這種推理結(jié)構(gòu)，早在18世紀(jì)和19世紀(jì)，許多西方法學(xué)家就已經(jīng)作出總結(jié)，他們認(rèn)為法律推理是邏輯三段論的運(yùn)用：法律規(guī)范被視為大前提，某一案件的事實(shí)被視為小前提，法院判決或某一問題的解決方案被視為結(jié)論。可見三段論推理被運(yùn)用到法官的審判活動(dòng)中是不爭(zhēng)的事實(shí)。通用的三段論演繹推理形式雖然簡(jiǎn)單，但在法院處理案件時(shí)卻有著十分重要，非常有效的作用。具體表現(xiàn)有：首先，判案結(jié)論在邏輯形式上無懈可擊，它不再需要其他的間接推理就可以得出必然的結(jié)論，因而使判決具有客觀性，這種三段論式的推理可以最大限度地減少法律適用中的非理性因素，規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，起著維護(hù)法治“過濾器”作用。正如黃明耀教授所說：“形式邏輯是作為平等、公正執(zhí)法的主要根據(jù)而起作用的，它要求法官始終如一地，不具偏見地執(zhí)行法律命令。”其次，這以法律規(guī)則為起點(diǎn)的推理模式，必須建立在高度發(fā)達(dá)、科學(xué)完善的制定法基礎(chǔ)之上，因而對(duì)法制的健全提出了更高要求。

（二）歸納推理

歸納推理是指“由特殊觀察事例導(dǎo)出一般原理的推理方法。其基本邏輯形式是：A1是B，A2是B，A3是B……所以一切A都是B。由于歸納推理是從個(gè)別到一般，通過具體的個(gè)案，證明某種普遍性的東西，因此在成文法體系下，在司法審判中一般沒有適用的余地。它只是在判例法體系的國(guó)家里被廣泛使用。推理形式為：A1案件被判成B符合社會(huì)公正的需要，A2被判成B也符合社會(huì)公正的需要，因此所有A類型的案件被判成B符合社會(huì)公正的需要。”

歸納推理的方法在法學(xué)理論研究和立法方面具有十分重用的作用。它將審判實(shí)踐中的具體個(gè)案，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行批列，對(duì)此，將一些成功的經(jīng)驗(yàn)，先進(jìn)的理念進(jìn)行歸納，提煉，抽出帶有共性的特征，上升為法律的一般原則，或制定為新的法律規(guī)范。通過這樣一次又一次的歸納推理，使法學(xué)研究走向深入，立法得以逐步完善，司法審判隨著時(shí)代的腳步一步一步地邁向未來，而永葆活力和青春。

歸納推理也具有其自身固有的缺陷，其結(jié)論只是一種可能性，具有較大的隨意性和不確定性，可能對(duì)法律適用的安全性造成沖擊，由其是法官素質(zhì)不高時(shí)，容易在思維徑路，選擇歸納對(duì)象上出問題。

（三）類比推理

立法不可能是完美無缺的，難免存在漏洞和疏忽。這時(shí)法官可以對(duì)適用的法律規(guī)范作出類比推理。類比推理在法律適用過程中的公式大體上是，一個(gè)規(guī)則適用于甲案件，乙案件在實(shí)質(zhì)上與甲案件類似，那么，這個(gè)規(guī)則也適用于乙案件。也就是說，相類似的案件應(yīng)當(dāng)適用相同的法律。如《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第92條和93條對(duì)訴訟中和訴前財(cái)產(chǎn)保全作了規(guī)定。有一案件的當(dāng)事人既沒有在訴前也沒有在訴訟中申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，而是在一審后但判決尚未生效期間申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。成都市中級(jí)人民法院認(rèn)為：盡管沒有法律根據(jù)，但保全的目的是防止當(dāng)事人處分財(cái)產(chǎn)從而使訴訟失去意義。判決未生效期間的保全雖沒有明確涵蓋在法律條文里（立法者只考慮了訴前和訴訟中有財(cái)產(chǎn)保全的情況，而對(duì)雖已進(jìn)行了一級(jí)訴訟但還可能繼續(xù)下一步訴訟時(shí)的保全問題卻似乎有疏忽），但與法律已規(guī)定的財(cái)產(chǎn)保全相比，這種情況是可能出現(xiàn)的，而且它的前提和目的與之是相似的，因而也應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生已有規(guī)定的法律效果。所以，現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定應(yīng)當(dāng)作為本案法律適用的大前提，當(dāng)事人可以適用財(cái)產(chǎn)保全。這一結(jié)論是根據(jù)類比推理得。類比推理對(duì)規(guī)則進(jìn)行類推適用的目的就是通過同樣對(duì)待屬于相同政策原則范圍內(nèi)的案件來幫助實(shí)施正義這一原則。類比推理的結(jié)論不是必然的，因此，它應(yīng)當(dāng)讓位于更為優(yōu)越并且有強(qiáng)制性的法律原則。

在我國(guó)，1997年修訂后的《刑法》取消了有關(guān)類推的規(guī)定，因此，在刑事案件中不能用類比推理。但是法官在其他領(lǐng)域仍然允許使用類比推理這種邏輯思維方法，尤其是在民事審判領(lǐng)域，由于我國(guó)該方面的法律尚不健全，法律依據(jù)常顯不足，類比推理成為解決某些民事案件不得已的邏輯方法。例如，《民法通則》對(duì)侵權(quán)損害賠償規(guī)定的較為原則，對(duì)賠償?shù)木唧w范圍和標(biāo)準(zhǔn)欠缺規(guī)定，甲與乙斗毆，被乙致傷，如何賠償?在實(shí)務(wù)中，法官往往類推適用國(guó)務(wù)院《道路交通事故處理辦法》。操作過程是：第一步先比較打架斗毆導(dǎo)致傷害與交通事故致人傷害的異同，歸納出它們具有共同的屬性，即均屬于人身?yè)p害賠償；第二步，明確法律沒有規(guī)定斗毆引起的人身?yè)p害賠償?shù)木唧w范圍和賠償標(biāo)準(zhǔn)，而關(guān)于道路交通事故則有此規(guī)定；第三步確認(rèn)打架斗毆引起的損害賠償可適用道路交通事故的賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)。最后，案件適用《道路交通事故處理辦法》得出具體的賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)。因此類比推理在民事審判中常常被用作填補(bǔ)法律漏洞。由于我國(guó)是成文法系的國(guó)家，所以法官在審判時(shí)必須慎重使用類比推理，類比對(duì)象必須確切、相似，類比方法必須科學(xué)、可靠。否則容易犯主觀擅斷的錯(cuò)誤

二

法官在法律適用過程中，由于法律規(guī)范的明確規(guī)定，主要借助于形式法律推理來進(jìn)行裁判案件的。但是，正如美國(guó)法學(xué)家博登海默所指出：“在法律領(lǐng)域存在著三種情況：（1）法律沒有提供合適的解決爭(zhēng)議的基本原理的情況；（2）有兩種或者更多種互相沖突的前提，這些前提都能解決問題，但必須對(duì)這些前提作出真正的選擇；（3）有一個(gè)規(guī)則或判例是涉及當(dāng)前案例的，但法院在行使授予它的權(quán)利時(shí)，認(rèn)為這一規(guī)則或判例是完全不合理的，或至少對(duì)當(dāng)前的訴訟事實(shí)來說是不合理的，而不予適用。在所有這三種情況下，法院不可能借助于論證的分析形式即演繹、歸納或使用類推來解決爭(zhēng)端。”也就是說形式法律推理在這里就無能為力了，法官在此情況中，就必須借助于實(shí)質(zhì)法律推理來完成自己的使命，裁判案件。

大多數(shù)法學(xué)家認(rèn)為，所謂實(shí)質(zhì)法律推理，就是在法律適用過程中，于某些特定場(chǎng)合，根據(jù)對(duì)法律或案件事實(shí)本身實(shí)質(zhì)內(nèi)容的分析、評(píng)價(jià)，以一定的價(jià)值理由為依據(jù)，而進(jìn)行的適用法律的推理。我們知道法律終歸是人制定的，人的認(rèn)識(shí)能力是有限的，社會(huì)生活是紛繁復(fù)雜的，是不可能全部預(yù)見的，法制再嚴(yán)密，總會(huì)是有漏洞的，而且由于法律相對(duì)于社會(huì)發(fā)展的滯后性，這種漏洞是隨處可見的。正如英國(guó)法學(xué)家梅因所說：“社會(huì)需要和社會(huì)見解總是或多或少地走在法律的前面，我們可能非常接近地達(dá)到它們之間的缺口結(jié)合處，然而現(xiàn)在卻有一種重新拉開差距的永恒趨勢(shì)?！彼哉f，在現(xiàn)實(shí)生活中，并不是任何具體案件都能以形式推理的方式加以合理解決的，在某些情況下，法官會(huì)處于“找法不能”的境地，此時(shí)，如果一味堅(jiān)持用形式推理的方式處理問題，只會(huì)使法官感到無所適從，正當(dāng)?shù)臋?quán)益得不到合理的保護(hù)，失去法律的公正。因此在實(shí)際生活中，法律除了被當(dāng)作抽象的邏輯以外，更重要的是一種社會(huì)體驗(yàn)，即法官根據(jù)時(shí)代的需要、盛行的道德、社會(huì)習(xí)慣、公共政策、法律知識(shí)等方面的直覺知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，在各種相互沖突的利益中加以權(quán)衡，作出明智的選擇，從而確定處理案件的具體規(guī)則。既然法律總是存在漏洞或不符合社會(huì)發(fā)展的地方，那么法官在處理具體案件時(shí)遇到上述情形，放棄找法的努力，而根據(jù)其知識(shí)經(jīng)驗(yàn)所支撐的價(jià)值思維創(chuàng)立相應(yīng)的法律規(guī)則或者通過自己的見解對(duì)法律漏洞加以補(bǔ)充，就不僅是合理的，而且是應(yīng)當(dāng)?shù)?。例如在一起轟動(dòng)京城的醫(yī)生秘密摘取尸體眼珠案中，該醫(yī)生的行為已經(jīng)具備了“非法盜竊、侮辱尸體罪”的形式要件；但是，從另外一個(gè)角度考慮，器官移植是應(yīng)該受到鼓勵(lì)和支持的，在相關(guān)法律尚未健全的情況下，醫(yī)生出于解決患者痛苦以及推動(dòng)該項(xiàng)事業(yè)發(fā)展的動(dòng)機(jī)，做出了秘密摘取尸體眼珠的行為，它雖然不合法，但絕不是刑法所要懲罰的對(duì)象。因此，檢察機(jī)關(guān)做出了不起訴的決定。相反，前不久發(fā)生在南京轟動(dòng)全國(guó)“組織同性賣淫案”中，法官在審理案件時(shí)，如果遵循邏輯演繹的方式去適用法律，該組織者就會(huì)逃脫法律的制裁（現(xiàn)行法律沒有組織同性賣淫的規(guī)定，按照“罪刑法定”的原則，很難對(duì)組織者進(jìn)行處罰），但法官最后根據(jù)我國(guó)的立法精神和社會(huì)公序良俗，借鑒以往的司法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)組織者作出有罪判決。

司法審判中的實(shí)質(zhì)推理，是基于法律的實(shí)踐理性或目的理性以及價(jià)值理性進(jìn)行的推理，基于法律的歷史、法律的目的、法律的價(jià)值取向、社會(huì)習(xí)慣或管理、社會(huì)效用或社會(huì)利益、社會(huì)公共政策以及社會(huì)公平正義觀念等實(shí)質(zhì)內(nèi)容展開的推理。它能夠打破形式推理短視的缺陷，重視對(duì)法律的目的或價(jià)值重構(gòu)，即法律的目的推理和價(jià)值推理；強(qiáng)調(diào)發(fā)展法律原則，強(qiáng)調(diào)司法造法或法官造法；追求法律對(duì)社會(huì)的適應(yīng)性，追求法律與當(dāng)代社會(huì)的價(jià)值的契合，追求司法判決結(jié)果的正當(dāng)性或可接受性。法律的實(shí)質(zhì)推理能起到補(bǔ)救成文法先天不足的作用。

然而，實(shí)質(zhì)法律推理的方式固然為人們解決疑難案件時(shí)進(jìn)行價(jià)值判斷提供了思路，但是它也可能由于失去確定的法律規(guī)則以及形式邏輯的規(guī)則作依托，而導(dǎo)致判決很大程度的不確定性、不可預(yù)見性及司法主觀主義。博登海默認(rèn)為：“當(dāng)法官在未規(guī)定創(chuàng)制新的規(guī)范和廢棄過時(shí)規(guī)則以贊同適時(shí)規(guī)則的時(shí)候，司法過程中的評(píng)判因素起著最大限度的作用。在這種情形中，法官在權(quán)衡業(yè)經(jīng)深思的訴訟過程中所存在的利弊時(shí)所運(yùn)用的辨證推理，往往缺乏相對(duì)確定性，有時(shí)還缺乏演繹、歸納、類比的那種無可辯駁的說服力?！币蚨?，目前在我國(guó)，提高法官的整體業(yè)務(wù)素質(zhì)和職業(yè)道德水準(zhǔn)就成了當(dāng)務(wù)之急。

參考文獻(xiàn)：

［1］雍琦：《審判邏輯簡(jiǎn)論》，四川人民出版社，1990年。

［2］畢玉謙：《民事證據(jù)法判例實(shí)務(wù)研究》，法律出版社，2001年。

［3］黃明耀：《民法適用中的法律推理》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2003年第2期。

［4］［美］E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版。

［5］［英］梅因：《古代法（漢譯世界學(xué)術(shù)名著叢書）》，商務(wù)印書局，1959年版。

【注釋】

[1]韓　登　　池，男，廣東韓山師范學(xué)院，副教授。